Utredningar

Planprocessutredningen
Bättre samarbete mellan stat och kommun vid planering för byggande (SOU 2015:109) har i huvudsak konstaterat följande: Enligt den analys som utredningen gjort bedöms att EU-lagstiftningen och LOU inte ställer ett generellt krav på att upphandling alltid ska ske vid byggande av kommunala allmänna platser. Dels anses det märkligt att en offentlig upphandling skulle vara obligatorisk när kommunen inte påverkas ekonomiskt av upphandlingens resultat.

Oavsett vem som i praktiken bygger de allmänna platserna är det byggherren som i slutändan är skyldig att stå för anläggningskostnaderna. Dels anses de legala förutsättningar som var för handen i La Scala-domen skilja sig från vad som är fallet i Sverige. Det betonas dock att i de fall en exploatör ska utföra åtgärder mot betalning från kommunen – dvs. åtgärder som exploatören inte är skyldig att bekosta – är det fråga om en upphandlingssituation.

I exploateringsavtal som innehåller åtagande för exploatören att ordna VA-anläggning åt kommunen i utbyte mot befrielse att erlägga anläggningsavgift enligt LAV anser planprocessutredningen att upphandling ska ske om anläggningsavgiften är högre än de faktiska kostnaderna, men inte då anläggningsavgiften är lägre än de faktiska kostnaderna.

Upphandlingsmyndigheten 
Upphandlingsmyndigheten har yttrat sig till Planprocessutredningen – Bättre samarbete mellan stat och kommun vid planering för byggande (SOU 2015:109). Upphandlingsmyndigheten anför att det räcker att kommunen utger en motprestation till entreprenören för dennes utförande av sina avtalade åtaganden för att upphandlingsplikt anses föreligga samt att en prestation inte behöver vara ekonomisk ersättning utan kan vara av annat slag och uppstå först i ett senare skede.

Att en kommun, direkt eller indirekt, avstår att ge en ekonomisk ersättning till entreprenören som är kopplad till exploateringen behöver inte innebära att kommunen ingått exploateringsavtalet utan en förpliktad motprestation. Även andra avtalsvillkor kan i det enskilda fallet innebära att kommunen ändå anses ha åtagit sig att utföra en motprestation till entreprenören.

Upphandlingsmyndigheten är medveten om att det kan uppstå samordningsproblem med flera olika entreprenörer. Detta anses dock främst bero på valet av entreprenadform och beställarens förmåga att leda projekt och styra upphandlade entreprenörer.

Sammanfattningsvis anser Upphandlingsmyndigheten att den absoluta huvudregeln är att offentlig upphandling ska genomföras och att det krävs klara skäl i det enskilda fallet för undantag från huvudregeln.

Boverket 
Boverket har 2017 i en rapport (2017:27) utrett frågan och sammanfattningsvis kommit fram till att det råder delade meningar om offentlig upphandling ska tillämpas vid utbyggnad av allmänna platser i vissa situationer samt att det krävs ytterligare vägledning i frågan och att Upphandlingsmyndigheten bör ansvara för framtagandet av en sådan vägledning.

Boverket gav, inom ramen för utredningen, i uppdrag till Advokatfirman Delphi att genomföra en utredning av frågan.

Vad gäller särskilt angående va-anläggningar anser Advokatfirman Delhi att planprocessutredningens slutsats att offentlig upphandling ska ske i situationen att VA-avgiften är högre än de faktiska kostnaderna, men inte där VA-avgiften är lägre än de faktiska kostnaderna saknar stöd i EU-domstolens avgörande i La Scala-målet. I målet angavs som avgörande att om leverantören erhåller någon form av motprestation så föreligger ekonomiska villkor och avräkning från en avgift som ska betalas anses vara en motprestation.

Vidare att oavsett om VA-avgiften är högre eller lägre än de faktiska kostnaderna sker de facto en avräkning, vilket enligt La Scala utgör en motprestation. Sammanfattningsvis anser Delphi att exploateringsavtal som innehåller åtaganden om att ordna VA-anläggningar åt kommunen, i utbyte mot befrielse att erlägga anläggningsavgift enligt LAV, principiellt faller under upphandlingslagstiftningen.