Sammanfattning - kommuners upphandlingsskyldighet
Rättsläget avseende vad begreppet ”vidta åtgärder” innebär och vilka åtgärder som kan vidtas utan att en offentlig upphandling sker får för närvarande anses vara oklart. Med andra ord är det oklart hur upphandlingslagstiftningen och reglerna om exploateringsavtal i PBL förhåller sig till varandra i praktiken.
Det kan konstateras att de utredningar av frågan som skett inte kommit till någon gemensam slutsats. Detta förhållande är i och för sig otillfredsställande för alla som önskar klarhet i vad som gäller. Mycket tyder på att Upphandlingsmyndigheten av många anses vara den aktör som närmare bör utreda och uttala sig i frågan och därigenom skapa klarhet i vad som gäller.
Alternativt kan tänkas att frågan klargörs i rättspraxis genom att frågan prövas i domstol. Då domstolsprövningar som absolut huvudregel tar sikte endast på och prövar de omständigheter som ligger till grund i det enskilda fallet är dock sannolikheten mindre att frågan i så fall klargörs uttömmande.
Upphandlingsmyndigheten har i och för sig redan uttalat sig i frågan och då gett uttryck för ett relativt ”strängt” synsätt i det att den absoluta huvudregeln är att offentlig upphandling ska genomföras och att det krävs klara skäl i det enskilda fallet för undantag från huvudregeln. Det känns i och för sig inte sannolikt att detta synsätt skulle ändras radikalt i ett eventuellt nytt uttalande i frågan.
I avvaktan på ett eventuellt klargörande antingen från Upphandlingsmyndigheten, domstol eller på annat sätt är det svårt att ge något konkret råd annat än att mana till försiktighet. I de situationer där exploateringsavtal ingås utan att offentlig upphandling sker kan alltså endast rekommenderas att kommunen bör vara medveten om det osäkra rättsläget. Om en prövning skulle visa att upphandling rätteligen skulle ha skett finns risk att kommunen drabbas av de sanktioner som upphandlingslagstiftningen innehåller.